Supuesto práctico:
Salomé convive desde hace cinco años con su compañero Javier y el hijo de la pareja, Pablo de 3 años. El piso donde residen es propiedad de Javier, quien trabaja en una empresa textil. Por su parte Salomé no tiene empleo y se dedica a cuidar de la casa y del hijo común.La relación de convivencia, que en un principio se desarrollaba con normalidad se fue deteriorando progresivamente, haciéndose frecuentes las discusiones e insultos entre la pareja, hasta que a partir del tercer año de convivencia, Javier adoptó un comportamiento violento hacia Salomé.El día 13 de diciembre de 2005, en el curso de una discusión, Javier dio un mordisco a Salomé en el antebrazo y le propinó un bofetón en la cara, que no le causaron lesión.El día 9 de enero de 2006, en el curso de una nueva discusión entre la pareja, Javier cogió de la cocina una jarra de cristal con la que empezó a dar golpes en el televisor y muebles de la casa. Salomé le empujó entonces para que dejara de hacerlo, momento en el que Javier con la jarra en la mano le dio un golpe en la cara a Salomé que le causó lesiones que precisaron para su curación la aplicación de puntos de sutura. En el curso de los hechos, cuando Salomé tenía a su hijo en brazos, en un forcejeo con Javier, resultó también herido el niño.Pocos días después de la agresión, Salomé, que conoce que vosotros habéis cursado una asignatura sobre Violencia de género en la UOC y que habéis estudiado los supuestos de agresiones en el ámbito familiar, acude a vosotros para pediros consejo acerca de las siguientes Cuestiones:
1. “Puedo solicitar una orden de protección? Donde debería dirigirme para solicitarla? Quien va a acordarla? En qué aspectos puede beneficiarme solicitar esta medida?“
Salomé, sí puede solicitar una orden de protección. Pues los hechos que indican el supuesto, son constitutivos de delitos, a tenor de lo indicado en el art. 153.1 CP. Para los cuales.
La Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, en su artículo 2.3 indica, que la orden de protección podrá solicitarse directamente ante la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal, o bien ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas.La orden de protección la acordara el juez de guardia ante quien se ponga en conocimiento los hechos, según se desprende de lo indicado en los artículos 13 y 544 ter. 4 LECr. Así como en el art. 2.3 Ley 27/2003, al indicar esta, que dicha solicitud habrá de ser remitida de forma inmediata al juez competente. En caso de suscitarse dudas acerca de la competencia territorial del juez, deberá iniciar y resolver el procedimiento para la adopción de la orden de protección el juez ante el que se haya solicitado ésta, sin perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones a aquel que resulte competente.Dada la inmediatez con la que el juez ordenará la detención de Javier, basada en el artículo 1 y 2.4, de la Ley 27/2003, cesaran los actos de violencia de este hacia ti así como el peligro al que está expuesto el niño. Asimismo debemos de contemplar lo indicado en el art. 3 de la propia Ley al indicar que, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas, facilitarán a las víctimas de la violencia doméstica a las que hubieran de prestar asistencia la solicitud de la orden de protección, poniendo a su disposición con esta finalidad información, formularios y, en su caso, canales de comunicación telemáticos con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal.La Ley 1/2004 LOPI en su título II, artículos 17 al 28 te ofrecen unos derechos tales como:Derecho a la Información, a la Asistencia Social Integral y a la Asistencia Jurídica Gratuita, ya contemplada en la Ley 1/1996, de 10 de enero.Derechos Laborales y Prestaciones de la Seguridad Social. En tu caso, el art. 22 prevé un programa específico de empleo, el cual incluye medidas para favorecer el inicio de una nueva actividad por cuenta propia.
Derechos económicos: tales como derecho a percibir una paga por importe, en principio, el equivalente al de seis meses de subsidio por desempleo.
Así, como acceso a la vivienda y residencias públicas para mayores, en el supuesto de que el juez considerase oportuno considerar que la vivienda le corresponde a Javier en base a ser un bien privativo de él.2. “Qué infracciones penales ha cometido Javier con su actuación? Qué penas están previstas en la Ley para estos delitos?”
En cuanto a las lesiones, se habrían cometido en virtud del art. 147 CP, un delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Además siguiendo el art. 148 CP, podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido, si la víctima fuere menor de doce años o incapaz (Pablo tiene tres años), si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, y si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Tal y como establece el art. 153 CP, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. Al haberse perpetrado en presencia de menores y en el domicilio de la víctima, la pena se impondrán en su mitad superior. También podemos encontrar un delito de amenazas, art. 171.4 CP, con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.
3. ¿Las lesiones que Javier ha causado al hijo de la pareja pueden ser castigadas según lo previsto en la Ley de Violencia de género?
En su art. 1 la Ley establece que tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. En toda la normativa aplicable aparece que pueden ser sujetos pasivos personas de ambos sexos siempre que fueran especialmente vulnerables y que convivan con el actor. Por tanto, Pablo estaría considerado como sujeto pasivo.Esta reforma también ofreció una adecuada tutela a todos los menores, aunque no sean descendientes, que convivan con el sujeto activo, o si no conviven, que estén sometidos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del autor o su cónyuge o conviviente.
4. ¿ “Consideras que en esta caso el Juez va a imponer a Javier una pena de alejamiento?”
La Ley Orgánica 15/2003 introdujo importantes modificaciones respecto a las penas de alejamiento y las inhabilitaciones especiales referidas a supuestos de violencia en el contexto de la familia. El art. 48 del Código Penal incorpora algunas novedades como el control de las penas de alejamiento por medios telemáticos, asimismo incorpora la previsión respecto a los hijos, la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia, que se hubiera reconocido en resolución civil, hasta el total cumplimiento de la pena. De igual manera encontramos el art. 57, en el que se establece que el alejamiento como pena deberá acordarse en todo caso cuando las victimas sean algunas de las previstas en el art. 173.2 CP. La imposición de las órdenes de alejamiento en todas las condenas por maltrato es obligatoria desde la modificación del artículo 57 del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, por la que se eliminó el carácter facultativo de esta medida. Antes, su imposición se dejaba al arbitrio del juez. Por tanto, entendemos que debe imponérsele a Javier una pena de alejamiento puesto que supone una garantía, seguridad y protección para la mujer que ha sido maltratada, dificulta la reincidencia en el maltratador y le concede a la mujer un tiempo de recuperación.
5. “Creo que Javier se arrepiente de lo que hizo, creo que me quiere y que no volverá a suceder. Si el Juez impusiera en sentencia una pena de alejamiento y prohibición de aproximación a la víctima, ¿qué pasaría si Javier y yo nos reconciliáramos y pretendiéramos reemprender la convivencia?”
El arreglo entre los implicados no debe condicionar el cumplimiento de las penas accesorias de alejamiento, puesto que de seguir este criterio, la condena quedaría subordinada al arbitrio de los interesados. El perdón de una mujer maltratada no exime a su agresor de cumplir las penas de alejamiento impuestas en sentencia tras el juicio. El Código Penal (artículo 130) prevé una serie de supuestos y causas de extinción de la responsabilidad criminal y un caso como éste no está contemplado ni de forma directa ni indirecta. En este caso se produce el conflicto entre la realidad y la pena impuesta, entre el bien social general de proporcionar una respuesta a la violencia que se ejerce sobre los miembros de la familia más necesitados de protección evitando una posible reiteración en la conducta agresiva y la libertad de la víctima de reanudar su relación familiar al margen de la tutela del Estado. Este derecho a volver a convivir forma parte de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal y familiar en la medida en que la facultad de autodeterminación consciente y responsable de la víctima, la búsqueda de su autorrealización como individuo mediante la convivencia afectiva con la persona de su elección, se vería cercenada por la intervención de los poderes públicos que, en su afán de protección de la víctima de la infracción penal, más allá del deseo expreso de la propia víctima y al margen de cualquier consideración sobre la gravedad real de los hechos y el peligro representado por el autor, la impiden relacionarse y/o convivir con la persona elegida para el desarrollo de las facetas afectivas y sentimentales de la persona.
En algunos casos, cuando se ha producido la reconciliación y la misma ha llegado a los tribunales, estos han patentizado lo absurdo de la situación y han planteado la posible inconstitucionalidad del texto del art. 57,2 del CP en lo que se refiere a la preceptiva imposición de la pena de prohibición de acercamiento a la víctima, cuestión a resolver por el Tribunal Constitucional.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de septiembre de 2005, analizó la situación que comentamos, llegando a la conclusión que “En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento. Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante”.
Sin embargo, un gran número de tribunales españoles entienden que la víctima podría solicitar que se dejase sin efecto la medida cautelar de alejamiento pero no puede disponer de la pena de alejamiento, ya que una vez dictada la sentencia no es la pena disponible para la víctima, sino que es una medida adoptada por el Estado de Derecho para garantizar su adecuada protección. Igualmente sostienen que no puede aplicarse la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre de 2005 puesto que en el caso enjuiciado se trataba del quebrantamiento de una medida cautelar y no de una pena incluida en una sentencia.
Con la reanudación de la convivencia tras la firmeza de la sentencia condenatoria se incurría en un delito de quebrantamiento de condena, puesto que analizando objetivamente los elementos del tipo del delito, podemos afirmar la inexistencia de elemento alguno que tenga que ver con la ausencia de consentimiento de la víctima, esto es, que estando presente éste se excluya la comisión del tipo. Por tanto, la reanudación de la convivencia podría conllevar para la victima que consiente dicha reanudación su consideración como coautora por cooperación necesaria, al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de condena.
6. ¿Si se planteara la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, a qué condiciones se sometería a Javier? ¿Qué consecuencias comportaría el incumplimiento de estas condiciones?
En virtud del art. 80, los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada. En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados.
Debe de cumplirse con los requisitos impuestos en el art. 81, en nuestro caso, parece que Javier no había delinquido con anterioridad, así como que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa, que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas.
En todo caso, la suspensión de la ejecución de la pena estará condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal.
Otra de las medidas que pueden interponerle a Javier es el cumplimiento de varias prohibiciones como la de acercarse a la victima a determinados lugares, etc. (art. 83 CP).
En el caso en que el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, según los casos: Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta. Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años. Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado. En el supuesto de que la pena suspendida fuera de prisión por la comisión de delitos relacionados con la violencia de género, el incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o deberes previstos determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena (art. 84 CP).
7. ¿En el caso de plantearse la sustitución de la pena de prisión, qué pena o penas podrían aplicársele a Javier? ¿Consideras adecuada esta previsión de penas sustitutivas?
El art. 153 establece las siguientes penas principales: Pena de prisión y trabajos en beneficio de la comunidad (pena principal alternativa que no sustitutiva). Tal y como establece el art. 88 CP, los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, en este caso no lo es puesto que no existe condena anterior, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo. En estos casos el juez o tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el
artículo 83 de este Código, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida.
Excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos para la pena de multa.
8. ¿Qué cambiaría en este supuesto si las agresiones físicas descritas las hubiera cometido Salomé?
En ese caso nos encontraríamos ante una de las problemáticas de la nueva ley, y en concreto del art. 153 CP, puesto que si solo admitimos que el sujeto activo puede serlo el hombre, el precepto puede llegar a ser inconstitucional. Si admitimos que el sujeto activo puede serlo también la mujer, el precepto es incongruente con la finalidad que persigue y es inconstitucional al diferenciar sin ninguna justificación la respuesta penal cuando se trata de agresiones dentro de una pareja homosexual femenina o masculina. Una de las soluciones menos inconstituciones podría ser incluir a cualquier persona, hombre o mujer, como sujeto activo del delito siempre que emplee la violencia contra alguien especialmente vulnerable, lo que nos llevaría a una interpretación al caso concreto sobre la vulnerabilidad de la víctima.
En aplicación de la legislación vigente, LO 1/2004 y dado a que el ofendido es hombre, a Salomé, le sería de aplicación los artículos 153.2, 153.3 y 153.4 CP los cuales indican:
153.2. El autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.153.3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.153.4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.Con lo cual, a Salomé, por las agresiones en presencia del menor, art. 153.2 en relación con el art. 153.3 y la aplicación del art. 154 CP, pena inferior en grado art. 70.2 CP: de 3 a 12 meses, menos 1 grado quedaría entre 3 a 6 meses menos un día. Con la agravante del art. 153.3 se aplicaría en su mitad superior, esto es, entre 4,5 meses y 6 meses menos un día. Lo que en base al art. 80, los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada.
Publicado por JOSE G. LARA CAÑAS, "PERITO TASADOR JUDICIAL" en
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VIOLENCIA DE GENERO
